摘要：徐伟：《通知移除制度的重新定性及其体系效应》，《现代法学》2013年第1期。 ...
明显这一标准实际上试图排除平台对那些难以发现或者违法性难以判断的用户内容承担责任，说明《办法》试图通过设定合理的注意义务将平台责任限制在合理的范围内。
而一些认真负责的法官，出于法律职业的责任和良知，对这些程序瑕疵又不能视而不见，对于吹毛求疵的当事人提出的相关意见或请求不能充耳不闻、不予回应。88 张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第422页以下 89 章剑生：对违反法定程序的司法审查—— 以最高人民法院公布的典型案件(1985-2008)为例，《法学研究》2009年第2期，第155页。
[2]补正在我国法律文件中出现得比较早，但迄今为止，仍然仅规定在一些地方政府制定的行政程序规定中。确认违法判决始自《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（1999年）第57条第2款的规定，但将轻微程序违法行为纳入确认违法判决的适用范围则是2014年行政诉讼法修订后的事。对此，可从以下几个方面加以评析。这方面的案例如郑洪有与金华市婺城区人民政府行政征收案。行政案件如唐永书与浙江省人民政府行政给付复议案。
法院认为，这一问题对上诉人的权利和义务并无影响，该行为属程序瑕疵，予以指正。[3]应该说，确认违法和补正都已经是对轻微程序违法行政行为的一种从轻发落了。而我国的特殊之处在于，互联网不仅放大了社会中业已存在的乱象，更放大了传统行政管理体制面对市场问题的能力差距。
与此同时，早期《办法》规定，平台承担责任的条件是发现相关内容而不处理。[20]否则，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款。上述过程是实现行政法治的核心，因为，行政活动的合法性有赖于其工具理性，即行政机关运用其专业能力充分地、令人信服地解释其决策基础。其中，关键性的缺陷在于，对平台经营内容和商业模式本质的分析不足，未能清晰地展示平台的经营活动与传统线下经营者活动的相似与不同。
[68] 对此，可以进一步比较平台民事责任领域的通知-删除模式和行政领域的普遍主动监控模式：根据《侵权责任法》，当平台上出现民事侵权内容时，首先由被侵权人通知平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，平台在接到通知后需要及时采取必要措施的。[7] See Debora L. Spar, Ruling the Waves: Cycles of Discovery, Chaos, and Wealth from the Compass to the Internet Harcourt Inc. 2001. p11. [8] 以2014年为例，我国电子商务交易总额增速（28.64%）是国内生产总值增速（7.4%）的3.86倍。
这种规则违背了网络交易平台的本质，既无法实现整饬市场秩序的目标，又大幅增加了企业运营成本，还影响了法律的确定性，从而抑制了互联网的创新能力。See Monica Horten, The Copyright Enforcement Enigma—Internet Politics and the ‘Telecoms Package, Palgrave Macmillan. 2011. pp48-50. [64]实际上，由平台替代政府来承担审核处理职责，本质上是由依法规治理转为依合同治理。此时，法院判断的相关处理决定是否可接受的标准并不是该决定是否合法，而是如此处理是否符合平台和用户当初的约定。在互联网信息服务领域，全国人大及其常委会目前并无较为全面的立法。
[26] 根据《网络食品安全违法行为查处办法》第10条，平台对平台上的违法行为需要建立食品安全自查和食品安全投诉举报处理等制度，强调建立自查制度，意味着平台需要建立主动监控体系。除去责令改正之外，真正对平台的制裁手段仅有吊销许可证。[25] 《网络交易平台经营者履行社会责任指引》第17条。然而，在私人审查模式下，对相关决定的评价标准将迥异于监管部门直接执法，这种标准导致对阻止、删除决定的合法性被淡化： 在行政机关直接执法的情况下，当事人不服向法院提起行政诉讼后，法院需要评价相关决定的合法性，即从事实和法律两个方面，判断认定用户交易内容违法是否符合法律的标准。
[62] 然而，当由网络交易平台进行审核处理时，它并无义务遵循这一程序。2．《食品安全法》、《广告法》：具体监管领域的发展 自颁布以来，真正根据上述《办法》要求互联网平台对其用户内容承担责任的案例并不多见，监管部门更多是以潜在的制裁能力为后盾，通过约谈等方式促使平台采取符合监管要求的内部控制策略。
（二）普遍性主动监控义务对平台本质的误解 如果我们认可网络交易平台对经济、社会的价值而决定维持甚至促进其在整个社会交易中的运用，那么责任规则的设定应当回应、而非背离平台的本质。[40]第三，各个监管部门的行政规定更是倾向于扩张平台的义务，并拖动平台责任认定的严格化。
其二，它试图为平台建构一个合理的注意义务。参见，李婷婷：北京市食药监局:外卖平台整改要用洪荒之力，《新京报》2016年8月11日。如前所述，在2000年前后的立法过程中，欧美在互联网领域的立法形成了一个初略的共识：平台对利用其网络服务公开传播的信息没有主动监控义务，因此，一般而言，当权利人或者执法部门通知平台相关行为存在违法时，平台有及时地采取措施删除或阻止对相关内容的访问即可免责。[37] 而且，与我国平台对用户内容的行政责任严于民事责任不同，欧美相关立法呈现出相反的趋势。[17] 认识到《办法》的上述缺漏，近年来，一系列具体监管领域的立法试图通过更广泛的责任内容、更便利的实施机制来强化网络交易平台对第三方内容的行政责任，其中的代表包括《食品安全法》和《广告法》： 2015年修订后的《食品安全法》规定，平台需要对平台内交易履行以下义务：对入网食品经营者进行实名登记并审查许可证。徐伟：《通知移除制度的重新定性及其体系效应》，《现代法学》2013年第1期。
OECD, the Economic and Social Role of Internet Intermediaries, 2010, p24. [51] 有学者提出，互联网平台是介于电信基础设施和内容提供者之间的独立一层。这表面上降低了行政执法成本，但也容易造成行政法治的基本约束被变相突破，用户权利难以得到保障。
[51] 具体而言，网络交易平台对交易拥有一定的控制能力。但是，这种所谓的成本降低实际上是以用户权利侵蚀为代价的。
[20] 参见《广告法》第45条。尺度适当的清理对于净化商业环境、提升合规经营水平有积极意义，但在日益严苛的责任体系下，矫枉过正对第三方创新的抑制不容小觑。
[14]总体而言，《办法》的规范体系存在两个特点： 其一，它的适用可以覆盖所有类型的用户违法行为。[41]具体而言，将网络交易平台作为违法行为的守门员，其直观的优势在于: 其一，网络交易一般需要通过相应的平台，违法者很难以合理的成本将交易转移至其他地方，这意味着，控制好平台就可以在很大范围内控制违法内容的扩散。毕竟，平台上如果存在大量诸如虚假广告、不符合标准的产品等问题，亦将影响消费者的信任，并最终影响平台的商业利益。[23]国家工商总局《网络交易管理办法》规定，第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，[24]而该局的《网络交易平台经营者履行社会责任指引》还要求及时上报苗头性、倾向性等方面的问题[25]。
因此，其注意义务无法与线下类似中介服务等同。目前来看，耗费大量资源建立的平台审核体系仅仅实现了对违法行为的暂时阻止，而未被有效利用为根治违法的线索，可谓浪费巨大。
监管部门需要通过完善自身的网络监控技术和举报受理机制进行侦测、判断，并及时要求平台履行阻止、删除义务。[56] 有关比例原则的理论介绍可参见【德】哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第239页。
遗憾的是，近年来，立法和监管政策不平衡地将责任的重担移向了市场一方。这一点，即使主张在互联网领域广泛引入依合同治理的学者也难以回避。
由此，一个合理的推论是，强化平台责任的动因在于，监管部门希望促使平台企业加强对交易内容的审核，从而减轻自身的执法压力。进入专题： 网络交易平台 用户内容 行政责任 私人审查 。其中，网络交易类平台的商业成就表现抢眼，以阿里巴巴为例，仅2015年双十一全球狂欢节期间，商品成交额即达人民币912亿元，较2014年同期增加60%。不同于行政执法必需遵守强制的实体和程序规范，用户协议的约定性质实际上可以给网络交易平台更大的自主空间。
2．规范角度 与实用的角度不同，一些观点试图从平台在违法交易中承担的角色，来论证由其承担责任是公正的: 其一，网络交易平台作为经营者应当承担与其经营活动性质相一致的注意义务。在美国，互联网平台的核心功能在于帮助用户之间的交流，这种交流构成一种表达。
网络交易平台自身并不直接向购买者提供商品或服务，但在交易过程中发挥了一系列独特的功能。See Assaf Hamdani, Whos Liable for Cyberwrongs? 87 Cornell Law Review 901 (2002). [55] 有学者的研究表明，即使在通知-删除规则下，如果要求平台及时处理，平台也倾向于采取过度谨慎的侧露。
虽然互联网使得传统的行政执法体制面临挑战，但这并非是无解的问题。在此意义上，网络交易平台仍然属于聚合交易信息的通道，只是这种通道拥有一定的技术能力引导、塑造交易秩序。
